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terça-feira, 14 de junho de 2016

RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO. Risco do negócio.

ACÓRDÃO TRANSPORTE AÉREO - RESPONSABILIDADE CIVIL -
Antecipação parcial da tutela inaudita altera parte - Admissibilidade - Relação consumerista - Responsabilidade de indenizar que nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente - Fatos estes incontroversos - Fixação de pensão mensal aos autores da vítima fatal - Caráter alimentar - Necessidade - Presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, tem o juiz o poder-dever de conceder, total ou...
parcialmente, a tutela pleiteada - Inexistência, ademais, de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado - Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 859.717-7, da Comarca de SÃO PAULO, sendo agravante TAM TRANSPORTES AÉREOS REGIONAIS S/A e agravados R.F. E OUTRO.
ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. 
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a decisão de fls. 60/64 que, em ação de reparação de danos patrimoniais e morais causados em decorrência do acidente aéreo que veio a vitimar fatalmente a filha e esposa dos autores, deferiu parte da tutela pretendida, determinando o pagamento de uma
pensão mensal aos autores no valor de R$ 1.478,28, a partir do evento danoso, aferido na proporção de 8 0% do valor equivalente a 2/3 do salário da falecida.
Ausente o fumus boni iuris: deixou-se de conceder efeito suspensivo ao recurso.
Contra a decisão negativa do efeito pretendido, foi interposto agravo regimental, desprovido à unanimidade pela Turma Julgadora (fls. 422/423).
As informações do MM. Juiz a quo encontram-se entranhadas às fls. 397/398 e a resposta dos agravados às fls. 402/418.
Diante do defeito de representação da ré-agravante levantado pelos autores-agravados, o Relator do recurso abriu oportunidade à agravante para regularização de sua presentação processual, o que se deu às fls. 431/435.
É o relatório.
Com a regularização determinada pelo Relator do recurso às fls. 431/435, a preliminar de inadmissibilidade do agravo fica afastada.
A concessão parcial da tutela pretendida era medida de rigor, já que encontravam-se — como encontram-se — presentes os requisitos exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, quais sejam;
a) prova inequívoca a convencer o Magistrado da probabilidade do direito afirmado;
b) fumus boni iuris, e
c) periculum in mora
É fato incontroverso que Marta Fantini encontrava-se no interior da aeronave no momento do acidente, vindo a falecer em razão do sinistro. 
Também o é, serem os autores-agravados pai e marido da falecida, até porque em nenhum momento insurge-se a agravante contra isso. 
Das razões do agravo, como observado pelo Relator do recurso, verifica-se que o inconformismo da ré está voltado às alegações de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro, à concessão antecipada da tutela sem a instalação do contraditório e da aplicabilidade ao caso das normas do Código Brasileiro de Aeronáutica, que estabelece responsabilidade
objetiva com valor limitado quando não demonstrada culpa grave ou dolo.
Mas sem qualquer razão.
Como afirma a própria agravante, o acidente com avião de sua propriedade se deu por defeito em peça incorporada. Dai a confissão de sua responsabilidade pelo evento, que é objetiva diante das normas do Código de Defesa do Consumidor aplicáveis à espécie.
E nesse ponto vale a pena referir a decisão proferida pelo Relator do recurso que negou efeito suspensivo ao agravo:
De nada adianta falar de culpa.
A hipótese é de responsabilidade civil objetiva estabelecida no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Não se discute culpa.
Todavia, como a agravante forneceu no instrumento uma série de decisões que, ao que parece, por desconhecerem o sistema que a Lei 8.078/90 instituiu no país, é necessário, gastar algumas linhas para cuidar do assunto.
Com efeito, no Brasil, a Constituição Federal garante a livre iniciativa para a exploração da atividade econômica, numa harmonização com uma série de princípios (Cf. art. 170). Essa iniciativa de exploração da atividade econômica é, de fato, de uma forma ou de outra, a característica da sociedade
capitalista contemporânea. A exploração da atividade econômica tem uma série de características, que não cabe aqui narrar. Mas, dentre elas, algumas são relevantes e alguns aspectos teóricos que embasam o lado prático da exploração interessam.
Uma das características principais da atividade econômica é o risco. Os negócios implicam em risco. Na livre iniciativa a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empreendedor é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota.
É claro que são muitas as variáveis em jogo e que terão que ser avaliadas, tanto mais se existir uma autêntica competitividade no setor escolhido. Os insumos básicos para a produção, os meios de distribuição, a expectativa do consumidor em relação ao produto ou serviço a ser produzido, a qualidade dos mesmos, o preço, incluído impostos etc, são preocupações constantes. Some-se a isso, o direito e o necessário desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing do ponto de vista do empreendedor, em especial, a possibilidade — e, praticamente, a necessidade — da exploração da publicidade.
Aqui o que interessa é o aspecto do risco, que se incrementa na intrínseca relação com o custo. Esse binômio risco/custo (ao qual vai-se acrescer um outro: custo/benefício) é determinante na análise da viabilidade do negócio.
A redução da margem de risco a baixos níveis (isto é, aplicação máxima do estudo de todas as variáveis) eleva o custo a valores astronômicos, inviabilizando o projeto econômico. Em outras palavras, custo para ser suportável tem que ser definido na relação com benefício. Esse outro binômio
custo/benefício tem que ser considerado.
Não cabe aqui, também, abordar o aspecto legal da exploração de certas atividades econômicas que no Brasil, não comportam risco. Os monopólios são atividade sem risco, como também as ações econômicas de produção advindas do Estado diretamente, bem como a formação indesejável de oligopólios (que a legislação pátria pretende proibir). São exceções ao princípio geral da atividade econômica de risco e que. de qualquer maneira, não interferem no tema fundamental da Teoria do Risco do Negócio, incorporada pelo CDC.
Descobrir o ponto de equilíbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possível para se aferir uma maximização do benefício, é uma das chaves essenciais do negócio.
Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da Teoria do Risco, um item especifico é o que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC. É aquele voltado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente voltados para adequação, finalidade, proteção
à saúde, segurança e durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informação.
Em realidade, a palavra "qualidade" do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante, na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor.
E nesse ponto da busca da qualidade surge, então, novamente, e particularmente, o problema do risco/custo/benefício. Acrescido agora de outro aspecto considerado tanto na Teoria do Risco quanto pela lei consumerista: a produção em série.
Então, como característica da sociedade de massa, tem-se a produção em série (massificada). Em produções seriadas é impossível assegurar como resultado final que o produto ou o serviço não terá vício/defeito.
Para que uma produção em série conseguisse um resultado isento de vício/defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a níveis altíssimos, o que inviabilizaria o preço finai do produto e do serviço e desqualificaria a principal característica da produção em série, que é a ampla oferta para um
número enorme de consumidores.
Dessa maneira, sem outra alternativa, o fornecedor tem que correr o risco de fabricar produtos e serviços a um custo que não prejudique o benefício.
Aliado a isso, está o indelével fato de que produções em série envolvem milhares de componentes físicos que se relacionam, operados por outras milhares de mãos humanas que os manuseiam direta ou indiretamente''. A falha é inexorável: por mais que o fornecedor queira, ele não consegue evitar que seus produtos ou serviços cheguem ao mercado sem vício/defeito.
Mesmo nos setores mais desenvolvidos, onde as estatísticas apontam para vícios/defeitos de fabricação próximos de zero, o resultado final para o mercado será a distribuição de um número bastante elevado de produtos e serviços com vícios/defeitos. E isso se explica matematicamente: supondo um índice percentual de vício/defeito no final do ciclo de fabricação c/e apenas 0,1 %
aplicado sobre alta quantidade de produção, digamos, 100.000 unidades, ter-se-á 100 produtos entregues ao mercado com vício/defeito. 
Logo, tem-se que lidar com esse fato inevitável (e incontestável): há e sempre haverá produtos e serviços com vício/defeito.
Dessa maneira, nada mais adequado do que controlar, como o fez a Lei 8.078/90, o resultado da produção viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuízos sofridos.
Note-se que a questão do vício/defeito envolve o produto e o serviço em si, independentemente da figura do fornecedor (bem como de sua vontade ou atuação). É — como se verá — o produto e o serviço que causam diretamente o dano ao consumidor e não o fornecedor. Este só é considerado na
medida em que é o responsável pelo ressarcimento dos prejuízos.
Nesse ponto tem-se, então, que colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar. E ele o da origem do fundo capaz de pagar os prejuízos.
Inclusive, com a contribuição dos robôs e dos sistemas de automação. 
Que no Brasil são praticamente inexistentes 1 . Um número bastante ínfimo e apenas hipotético. Ao que parece, os índices reais são muito superiores.
E a receita do fabricante, produtor, prestador de serviço etc, que responde pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor. O motivo, aliás, é simples: a receita abarca "todos" os produtos e serviços oferecidos. "Todos", isto é, tanto os produtos e serviços sem vício/defeito,
quanto aqueles que ingressaram no mercado com vicio/defeito. O resultado das vendas, repita-se, advém do pagamento do preço pelo consumidor dos produtos e serviços bons e viciados/defeituosos.
É dessa forma, então, que se justifica a estipulação de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.
Mas, existe, ainda, um outro reforço dessa justificativa e que formatará por completo o quadro qualificador e que obrigou a que o sistema normativo adotasse a responsabilização objetiva. É o relacionado não só a dificuldade da demonstração da culpa do fornecedor, assim como ao fato de que,
efetivamente, muitas vezes, ele não tem mesmo culpa do produto ou serviço terem sido oferecidos com vício/defeito.
Essa é a questão: o produto ou serviço são oferecidos com vício/defeito, mas o fornecedor não foi negligente, imprudente, nem imperito. Se não se tivesse a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuízos sofridos (como era no regime
anterior).
Explicando melhor: no regime de produção em série — característica da atual sociedade de massas ~ o fabricante, produtor, prestador de serviços etc, não podem ser considerados, via de regra, negligente, imprudente ou imperito.
Como é sabido, o negligente é aquele que causa dano por omissão; o imprudente é o que causa dano por ação; e o imperito é o profissional que não age com a destreza que dele se espera.
Ora, o produtor contemporâneo, em especial aquele que produz em série, não é negligente, imprudente ou imperito. Ao contrário, numa verificação de seu processo de fabricação, perceber-se-á que no ciclo trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, técnicos que
controlam cada detalhe da produção, engenheiros de qualidade testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produção como um todo, não há, de fato, omissão (negligência), ação imprudente ou imperícia. No entanto, pelas razões já expostas, haverá produtos e serviços viciados/defeituosos.
Vê-se, só por isso, que se o consumidor tivesse que demonstrar a culpa do produtor, não conseguiria. E, na sistemática anterior do Código Civil (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuízos causados pelo produto ou pelo serviço.
Além disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como ônus para o consumidor levava ao insucesso, pois o consumidor não tinha e não tem acesso ao sistema de produção e, também, a prova técnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa.
Poder-se-ía dizer que antes — por incrível que isso possa parecer — o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. É
extraordinário, mas esse sistema vigeu até 10/03/1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas. 
Agora, com o CDC, o risco integral do negócio é do fornecedor.
Registre-se, por fim, apenas, corroborando tudo o que foi dito, que a Lei 8.078/90 intitula a seção em comento como "Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço" porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva é dirigida ao fato do produto ou serviço em si. É o fato do
produto e do serviço causadores do dano o que importa.
O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado) o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente.
É essa, a teoria — e a realidade — fundante da responsabilidade civil objetiva estatuída no CDC, assim como as amplas garantias indenizatórias em favor do consumidor que sofreu o dano — ou seus familiares ou, ainda, o equiparado e seus familiares.
Frise-se: in casu, se o estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente, havia — como há — prova inequívoca a convencer o Judiciário da necessidade da antecipação da
tutela inaudita altera parte.
Como dito, tais fatos são incontroversos, já que a filha e esposa dos autores encontrava-se no avião de propriedade da ré-agravada no momento em que o acidente ocorreu, causando-lhe a morte e, de conseqüência, prejuízos aos autores.
Logo, é inconteste a presença do fumus boni iuris e da prova inequívoca, necessária à demonstração da probabilidade do direito alegado. 
E o mesmo pode-se dizer do periculum in mora, e com muito mais razão. A tutela antecipada concedida tem caráter eminentemente alimentar. E como constou do julgamento do agravo regimental interposto "(...) a decisão de 1a instância, que continua prevalecendo pela não concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto, é que garantiu que os agravados não sofressem
dano irreparável. É que tendo em vista o caráter alimentar do valor a ser pago, ele é necessário à subsistência dos agravados" (fls. 423).
Presentes todos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil tem o juiz o poder-dever de antecipar, total ou parcialmente, a tutela pleiteada quando convencido da sua necessidade.
Ademais, nem o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado existe, único obstáculo imposto pela lei para concessão da tutela.
Assim, nenhuma ilegalidade macula a r. decisão que concedeu inaudita altera parte antecipação parcial da tutela pretendida.
Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo.
Presidiu o julgamento, o Juiz OSEAS DAVI VIANA e dele participaram os Juizes JOSÉ MARCOS MARRONE e FRANCO DE GODÓI
São Paulo, 25 de agosto de 1999.
RIZZATTO NUNES - Juiz Relator
Fonte: TJSP. AGRAVO DE
INSTRUMENTO N° 859.717-7, da Comarca de SÃO PAULO



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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

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